Defensa posesoria extrajudicial

1. Definición legal

De acuerdo al 920 de nuestro Código Civil

El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él o el bien y recobrarlo, si fuere desposeído. La acción se realiza dentro de los quince (15) días siguientes a que tome conocimiento de la desposesión. En cualquier caso, debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esta se encuentre en dicho proceso, puede invocar también la defensa señalada en el párrafo anterior en caso de que su inmueble fuera ocupado por un poseedor precario. En ningún caso procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo menos diez (10) años.

La Policía Nacional del Perú así como las Municipalidades respectivas, en el marco de sus competencias previstas en la Ley Orgánica de Municipalidades, deben prestar el apoyo necesario a efectos de garantizar el estricto cumplimiento del presente artículo, bajo responsabilidad.

En ningún caso procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble, salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de este Código.

2. Derecho de posesión vs. derecho a la posesión

El derecho del poseedor a defender su posesión no tiene relación con la legitimidad de su posesión. En otras palabras, ya sea legítimo o ilegítimo, tiene derecho a la defensa posesoria. La razón de esto radica en que la posesión en sí misma es un derecho, con prescindencia de su legitimidad. Por esto se distingue entre derecho “de posesión”, que corresponde a todos los poseedores, y el derecho “a la posesión”, que corresponde a los poseedores legítimos.

El primero no tiene derecho a la posesión, es un poseedor ilegítimo que carece de título, pero indudablemente está ejerciendo de hecho poderes inherentes a la propiedad y por consiguiente es un poseedor y tiene un derecho de posesión. El propietario, en cambio, posee legítimamente, posee con derecho y por tanto tiene derecho a la posesión. Ambos tienen un derecho y ambos pueden defender su posesión.

Por tanto, queda más que claro, que la defensa posesoria del bien la puede ejercer cualquier poseedor, sea este legítimo, ilegítimo o precario bastando con que ejerza uno o más atributos del derecho de propiedad (como el uso y el disfrute). Resulta pertinente advertir que, de acuerdo con nuestro Código Civil, el poseedor se presume propietario, salvo prueba en contrario. Es decir, la calidad de poseedor es tan fuerte que muchas veces se asume jurídica y extrajurídicamente que quien posee es el verdadero propietario, aunque en la realidad pueda no serlo.

A la posesión como hecho y como a cualquier otro derecho naturalmente el ordenamiento jurídico le otorga a su titular los mecanismos idóneos para su tutela, específicamente hablando, la defensa posesoria extrajudicial.

3. La legítima defensa de la posesión como excepción a la heterotutela

Se advierte que todo acto de violencia practicado por mano propia está prohibido pues para ello existen autoridades, que actuando a través de la norma jurídica son las encargadas de resolver los conflictos y restituir las cosas a su estado anterior.

Sin embargo, el 920 del CC autoriza al poseedor a emplear la fuerza en defensa de su posesión, así pues, por regla general, solo cabe decir, en principio, que podrá defender violentamente su posesión en la misma medida en la que pueda hacer uso del derecho de legítima defensa. En tal sentido, la posesión encuentra o puede encontrar, como afirma Messineo, su primera tutela en la legítima defensa contra el peligro actual de defensa injusta. Por tanto, quien es despojado de la posesión (ya sea titular o no titular), puede mientras lo haga inmediatamente (no en intervalo), esto es, mientras dure la ofensa, quitar legítimamente, él mismo, al usurpador de la cosa, sin que con ello incurra en el delito de “tomarse la justicia por su mano”.

4. Requisitos de la defensa posesoria extrajudicial en el derecho comparado

Fuera de la acción judicial, o antes, el poseedor tiene el poder de repeler el ataque contra la posesión, manteniéndola o reintegrándola por la fuerza. Para legitimar la reacción, el esfuerzo debe cumplir con ciertos requisitos, sin los cuales la autodefensa, a su vez, se convierte en un comportamiento antijurídico:

a) Su inmediatez, es decir, la repulsión a la violencia sin demora, sin permitir que el tiempo fluya después de su inicio, y antes de que el invasor o el perturbador consoliden la posición -non ex intervallo, sed ex continenti-.

b) La proporcionalidad entre la agresión y la reacción, que deberá estar dentro del límite de lo que es indispensable para repelerla – moderamen inculpatae tutelae – sin convertirse en una base para la violencia inversa, similar a lo que sucede con la legítima defensa. Para Kohler, esta anula al derecho mismo. Teniendo el titular el goce de un derecho, naturalmente, le debe ser reconocida la facultad de defenderlo contra la agresión de terceros, en la medida en que la paz pública lo permita.

Para su configuración se requiere:

Un acto de violencia contra el poseedor del bien mueble o inmueble.

Que el poseedor responda ante este acto de violencia de forma inmediata.

Que la autoridad no pueda intervenir oportunamente.

Que el poseedor responda ante el acto de violencia de manera proporcional.

5. Nuestra definición de la defensa posesoria extrajudicial

Por tanto, entendemos por defensa posesoria extrajudicial a aquel mecanismo de tutela brindado a todo poseedor (legitimo, ilegítimo o precario) para que: 1. pueda repeler por la fuerza cualquier intromisión al bien en el que se encuentre o recupere el bien del que fuese desposeído (legítima defensa) siempre y cuando su accionar ocurra de manera inmediata y proporcional al intento de desposesión o desposesión consumada.

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