En el Perú, el matrimonio N. D. Z. V. y C. R. L. R. recurrió al uso de la técnica de reproducción asistida de fertilización in vitro heteróloga, en la modalidad de gestación subrogada. Para ello, el matrimonio suscribió un convenio con una tercera persona por el cual esta se comprometió, de manera libre y voluntaria, a gestar a favor de la parte de mandante. En el convenio se señaló que los derechos y deberes correspondientes a los padres estarían a cargo de los recurrentes. Sin embargo, Reniec registró a la menor L.V.Z.P como madre legal a la gestante colaboradora; por lo que se solicitó dejar sin efecto tanto la resolución registral como la partida de nacimiento de la menor nacida mediante la técnica de maternidad subrogada, a fin de que la entidad proceda a la emisión de una partida de nacimiento nueva que considere a la menor como hija matrimonial de la pareja demandante. Este caso, a la fecha, se encuentra pendiente de resolución en el Tribunal Constitucional.

Como se sabe, la gestación subrogada o también llamada coloquialmente como vientre de alquiler, es proceso a través del cual una mujer, denominada gestante subrogada, lleva a término un embarazo en nombre de una tercera persona o matrimonio, los cuales se convertirán en los padres legales del nacido. Al respecto, las normas peruanas no han regulado de forma expresa los acuerdos de maternidad subrogada, por lo que atendiendo al principio de legalidad se consideran válidas; no obstante, ello, es un tema controversial y criticado por un sector de la doctrina que afirma que es nulo al contravenir el artículo 7° de la Ley General de la Salud, en que se indica que “la condición de madre gestante y madre genética debe recaer en la misma persona”. Es decir, estos tópicos propios del Derecho Civil no han permanecido al margen del Tribunal Constitucional, situación o problemática que ocurre con casi o todas las ramas del Derecho. En consecuencia, se advierte la existencia de un vacío legal o norma implícita respecto a la situación de la gestación subrogada y si bien con el caso Ricardo Morán, el Tribunal Constitucional marcó un hito importante en la protección de los derechos fundamentales de los menores y en la igualdad de género en el ámbito de la inscripción de los hijos, ello no es suficiente. No basta con regular jurisprudencialmente la maternidad subrogada, pues es evidente la necesidad imperiosa de una regulación específica que se adecúe al avance de la ciencia y la realidad social del Perú, donde se establezcan los procedimientos administrativos para la inscripción de los niños. El derecho no puede permanecer al margen de los cambios globales y de las nuevas formas de constituir familias, lo que también ha merecido protección y tutela constitucional (caso familias ensambladas STC 09332-3006-PA). El Estado tiene un papel preponderante en cuanto a la formulación y promoción de programas y políticas públicas que deben existir en la sociedad, con el fin de que todos los ciudadanos puedan tener acceso a una adecuada información y a las herramientas necesarias para concretar de forma responsable los derechos reproductivos respecto al derecho a la formación de una familia. Siendo que las técnicas de reproducción asistida hacen necesaria la reestructuración del sistema jurídico peruano y del sistema adoptado por el Código Civil ya que con la existencia de estas se ha abierto paso a otro tipo de filiación distinta de las convencionales en las cuales la voluntad de procreación juega un papel preponderante. Y, aunque suene repetitivo, no hay compartimento estanco al Derecho Constitucional, lo que honestamente ha resultado una garantía en los últimos años para situaciones como las que analizamos en este apartado. El Derecho, a través de la historia, siempre se ha visto superado por la realidad social. Partiendo de esta premisa, ya se debería saber que, influye más la realidad en el Derecho que este en la realidad; y, la polémica práctica de la gestación subroga da es un ejemplo saltante de este simple, pero obvio, aserto. Por tanto, el legislador no debería proscribir la práctica de gestar por encargo, sino más bien regularla adecuadamente. No podemos basarnos en algunas experiencias negativas para satanizar a la maternidad subrogada en sí misma, por el contrario, aprendiendo de ellas podríamos identificar su empleo legítimo en la formación de una familia, ya que la maternidad subrogada persigue un legítimo deseo: gestar para traer al mundo a un nuevo ser. Aceptar gestar por encargo no va a su poner afectar la dignidad de la subrogante si su autonomía es respetada y tampoco supondrá cosificar al recién nacido si se tiene en cuenta que el objeto del contrato es el alquiler del vientre y que el nacido tendrá su proyecto de vida. Lamentablemente, si no contamos con un marco legal que establezca límites a esta práctica, sí podría vulnerarse durante el proceso algún derecho; por lo que debemos reunir esfuerzos por la búsqueda de una regulación que emplee mecanismos jurídicos tendientes a garantizar el respeto de la autonomía y la dignidad de la persona humana. Podría ser una buena y acertada práctica el recurrir no solo a la jurisprudencia de las altas cortes nacional, sino también podemos recurrir a los sistemas de protección de derechos humanos. Por tanto, si esta práctica no se regula minuciosamente, los derechos fundamentales de la mujer gestante y el recién nacido (interés superior del niño) quedan en la incertidumbre jurídica. Los tribunales no pueden seguir simplemente “crean do derecho”, es el Estado peruano quien tiene la obligación y el reto de velar por el futuro de un niño, quien es la parte más vulnerable de este tipo de procesos y que merece la más urgente y adecuada tutela de sus derechos.